Du nouveau pour la clause de non concurrence

Il y a 5 ans, la Cour de cassation mettait en place la contrepartie pécuniaire des clauses de non-concurrence, les mutations que cette décision provoquait dans les entreprises était énorme. Pour rappel, cette décision imposait pour que la clause de non concurrence soit valable, une contrepartie financière au bénéfice du salarié. La difficulté ne tenait pas tant aux nouvelles embauches qu'aux contrats en cours au moment de cette décision, le 10 juillet 2002.

A partir de là, de nombreuses entreprises intégraient cette contrepartie comme un élément du salaire, notamment pour les VRP.

Une maison d'édition avait ainsi engagé une personne, d'abord en qualité de VRP, puis de responsable clientèle et avait libellé la clause de non-concurrence en ces termes : « Cette clause correspond à 7 % de votre salaire et se trouve incluse dans vos fixes et les taux de commissions prévus. »

La salariée, après avoir été licenciée, saisit le conseil de prud'hommes d'une demande de dommages et intérêts pour réparer le préjudice qu'elle a subi en respectant une clause privée de valeur.

Jusque-là, rien n'interdisait aux parties de prévoir que l'employeur s'acquitterait par avance de son obligation en majorant le salaire mensuel d'un certain pourcentage. Cette majoration de salaire pouvait être la seule contrepartie de la clause ou, lors de la rupture du contrat, venir en déduction de la somme due si l'ancienneté du salarié ne permettait pas d'atteindre le montant prévu. Le salarié ne pouvait s'opposer à cette façon de procéder, et ce même si la convention collective applicable n'en prévoyait pas la possibilité (arrêt de la Cour de cassation du 19 juin 1991).

La Cour de cassation considérait qu'il n'y avait pas lieu, pour l'appréciation de la validité d'une clause de non-concurrence, de distinguer « selon que la contrepartie consistait en une indemnité versée à l'expiration du contrat ou en une majoration de salaire au cours même de son exécution » (voir Cass. soc., 9 oct. 1985). Tout au plus vérifiait-on que, déduction faite de l'avance sur contrepartie, le salarié avait bien perçu le SMIC ou le salaire minimum de la convention collective (Cass. soc., 14 janv. 1988), faute de quoi la contrepartie était considérée comme inexistante (Cass. soc. 10 janv. 1991). Certaines conventions collectives, telles que celle de la coiffure, envisagent même expressément le paiement par avance (chez les coiffeurs, majoration de 4 %).

Elles vont devoir revoir leur copie : la Cour de cassation vient de décider que le montant de la contrepartie « ne peut dépendre uniquement de la durée d'exécution du contrat, ni son paiement intervenir avant la rupture » (Cass. soc., 7 mars 2007, no 05-45.511). Elle approuve donc pleinement la cour d'appel qui a condamné l'employeur à verser à la commerciale une indemnité de 6.000 euros.

Cette décision est tout à fait logique par rapport à la nouvelle approche de la clause de non-concurrence. En instituant une contrepartie financière obligatoire, en effet, la Cour de cassation a voulu compenser, pour le salarié, la restriction apportée par l'entreprise à sa liberté individuelle. Quand on sait qu'une interdiction de concurrence portant sur une ou deux années peut être opposée au salarié, même en cours de période d'essai (Cass. soc., 3 févr. 1993), on comprend bien que la contrepartie pécuniaire constituée d'une faible tranche de quelques salaires mensuels ne contrebalance pas une restriction d'embauche ou d'installation de longue durée.

Quant aux entreprises, elles ont tout intérêt à remanier leur clause en prévoyant le versement de la contrepartie à l'issue du contrat. Cela leur évitera d'avoir à réclamer un remboursement au cas où elles renonceraient à l'application de la clause, ce qu'elles ont le droit de faire.

Visualisez la décision de la Cour de cassation ci-contre :   clause_de_non_concurrence